INSIGHTS

In The Know.

Kasım 2021 – O gün ofisten çalışma gününüz, sabah erken kalkmış trafikle boğuşup kendinizi ofise atmışsınız ve kahvenizi içiyor ve gününüz planlıyorsunuz. Birden Rekabet Kurumu uzmanları ofisin kapısından içeri giriyor ve masanızda, bilgisayarınızda ve cep telefonunuzda inceleme yapacaklarını söylüyorlar. Rekabet uzmanlarına eşlik eden avukatınız da size yerinde incelemeye yardımcı olmanızı ve herhangi bir dokümanı veya yazışmayı silmemeniz gerektiğini belirtiyor. Siz de almış olduğunuz rekabet hukuku eğitimindeki bilgileriniz çerçevesinde yerinde incelemeye yardımcı olmak adına uzmanların ve avukatınızın yönlendirmeleri doğrultusunda hareket ediyorsunuz. Sabah yataktan kalktığınızda bambaşka bir iş günü planlamıştınız ve bu anlattığımız senaryonun da sizler için en ideal iş günü olmadığına eminiz, ama siz bir de yerinde incelemeyi engelleyen davranışlarda bulunan çalışanların günlerini düşünün…  

Rekabet Kurumu, rekabet hukuku ihlali iddialarını değerlendirirken delillerin ortaya çıkartılabilmesi için çok geniş yetkilerle donatılmıştır. Bunlardan belki de en önemlisi, yerinde inceleme yetkisidir. Buna göre Kurum personeli inceleme altındaki teşebbüse bizzat giderek fiziki veya elektronik ortamlardaki delilleri inceleyebilmektedir. Teşebbüsler ise bu konuda Kurum ile işbirliği halinde hareket etmek ve onlara ihtiyaç duydukları belgeleri sunmakla mükelleftir. Yerinde incelemenin engellenmesi halinde teşebbüslerin cirolarının %0,5’i oranında para cezası uygulanmaktadır. 2020 yılında yapılan kanun değişikliği ve akabinde çıkarılan Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz (Dijital İnceleme Kılavuzu hakkındaki yazımız için buraya buyurunuz) ile Kurum’un WhatsApp mesajları gibi mobil cihazlardaki içerikleri inceleyebilip inceleyemeyeceği tartışmalarına da son verilmiştir. 

Rekabet uzmanlarının bu geniş yetkileri yakın zamanda arka arkaya yayımlanan kararlarla tekrar gündeme geldi. Çiçeksepeti,[1] Unmaş[2] ve İGSAŞ[3] kararları, bu yetkilerin nasıl kullanıldığına ve teşebbüslerin ne tür davranışlardan kaçınmaları gerektiğine dair aydınlatıcı bilgiler içeriyor. Bu üç karar, yerinde incelemede görevli rekabet uzmanlarının teşebbüs çalışanlarının yalnızca bilgisayarlarını veya şirket telefonlarını değil aynı zamanda iş için kullandıkları şahsi cep telefonlarındaki WhatsApp mesajlarını inceleyebildiklerini teyit ediyor. Dahası, incelemeye gelindikten sonra silinen mesajlar otomatik olarak yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendiriliyor ve Kanun’un 16. maddesine istinaden şirketin yıllık cirosu üzerinden %0,5 oranında para cezasına neden oluyor. 

Bu kararlardan çıkartılması gereken dersleri sizler için özetledik.

• Çiçeksepeti’nde Kurum yetkililerinin incelemesi devam ederken WhatsApp mesajlarının silinmesi, yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca mesajın sehven yanlış kişiye gönderilmiş olması sebebiyle silindiği iddiası da bu kapsamda makul bir sebep olarak görülmemiştir. İlaveten karar kapsamında, bir teşebbüs çalışanının “(…) yazdığı (…) bir şey var mı siz silebilir misiniz” ifadesini içeren geçmiş tarihli bir e-postanın ekran görüntüsünün bulunduğu WhatsApp yazışmasının çalışanlardan birinin mobil cihazından tamamen silindiği görülmüştür. Mesajdaki ekran görüntüsünde geçen yazışmaların çoğu karartılmış olduğu için Kurul’un gerekçeli kararından anlaşılamamakla birlikte cevap olarak “Halletcem” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Kararda, söz konusu içeriklerin de yerinde inceleme devam ederken silindiğinin anlaşıldığı ifade edilmiştir. 
• Unmaş’ta, belirli WhatsApp sohbet içeriklerine Dijital İnceleme Kılavuzu’nda belirtilen ilkelere uygun olarak yürütülen manuel inceleme (quick look) esnasında ulaşılamamış, bununla birlikte söz konusu verilere adli bilişim cihazı vasıtasıyla erişilebilmiş ve bu verilerin inceleme sürerken silinmiş olduğu tespit edilmiştir. İncelemeye gelindikten sonra, Covid-19 sebebiyle kimi uzaktan çalışmakla birlikte bütün şirket çalışanlarına kesin bir dille hiçbir kaydın silinmemesi yönünde uyarı yapılmış olduğu ve yaklaşık dokuz saat sürdüğü anlaşılan yerinde inceleme esnasında teşebbüsün Kurum personeli ile işbirliği içerisinde hareket etmiş olduğu yerinde inceleme tutanağı ile tespit edilmiştir. Bununla birlikte şirketin kendi tutumuna da zıt olmasına rağmen çalışanlardan birinin kendi inisiyatifiyle iki adet WhatsApp sohbet içeriğini silmiş olması neticesinde 4054 sayılı Kanun’un 16(d) maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmıştır. İlgili yaptırım kapsamında silindiği tespit edilen kayıtların adli bilişim cihazları marifetiyle geri çağrılabilmiş olmasının herhangi bir etkisi olmamıştır.
• İGSAŞ’ta ise bir satış pazarlama uzmanının telefonunda yapılan incelemede hiçbir WhatsApp mesajının bulunmadığı görülmüş ve kendisine bunun nedeni sorulmuştur. Cevap olarak WhatsApp uygulamasını çok kullanmadığı, iletişimi genellikle telefon ile arayarak yaptığını belirtmiştir. Bunun üzerine raportörler, bir diğer satış pazarlama uzmanının telefonu üzerinde inceleme yaparken şirket konularının konuşulduğu bir WhatsApp grubunun bulunduğunu ve söz konusu satış pazarlama uzmanının yerinde inceleme devam ederken gruptan ayrılmış olduğunu tespit etmiştir. Bunun yanı sıra yerinde inceleme günü teşebbüste hazır bulunmayan bazı çalışanlara ilişkin inceleme uzaktan bağlantı yoluyla yapılmıştır. Bu kişilerin de sırasıyla 165 ve 171 adet e-postayı sildiği anlaşılmıştır. İGSAŞ tarafından yapılan açıklamada silinen kayıtların genel olarak duyuru e-postalarına ilişkin olduğu: "vefat", "veda", "Şubat 2021 yemek ve kahvaltı mönü hk", "aramıza katılanlar", "çay ocaklarının aktivasyonu", "Yıldızlı sohbetler" gibi konuları kapsadığı ifade edilmiştir. Ayrıca yerinde inceleme süresince Rekabet Kurumuna gerekli yardım ve desteğin sağlandığı, ilgili kişilerin dosyaları silmesi ile şirketin bir ilgisinin ve bu yönde bir talimatının bulunmadığı belirtilmiştir. Silinen kayıtların tamamına ulaşılabilmiş olmasına rağmen bu durum, idari para cezası uygulanmasının önüne geçmemiştir.

Cezayla karşılaşmamak için ne yapılabilir?

Rekabet Kurumundan yerince incelemeye gelindiğinde teşebbüslerin genel olarak raportörler ve meslek personeli ile işbirliği içinde davrandığını gözlemliyoruz. Yine de yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması nedeniyle sık sık teşebbüslerin para cezasına çarptırıldığı Kurul kararlarından anlaşılabilmekte. Bununsa başlıca nedeni, çalışanların kendi inisiyatifleri ile çeşitli kayıtları silmeye çalışması… Bu kapsamda silinmiş olan içeriklere adli bilişim gibi araçlarla erişilebilmiş olması, teşebbüse para cezası uygulanmasını engellemiyor. Unmaş kararında Kurul bu durumu şu ifadelerle açıklıyor: “… silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olmasının, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğine bir etkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Aksi bir durumun kabulünün, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına gelebileceği söylenebilecektir.”.

Teşebbüslerin, her şeyden önce, rekabet hukuku bilincini kapıdaki güvenlikten bilgi teknolojilerinden ve insan kaynaklarından sorumlu olanlar dahil olmak üzere tüm çalışanlarının özümsemesini sağlaması son derece önemli. Bunun yolu, rekabet hukuku eğitimlerinden geçiyor. Düzenli eğitimler ve yerinde inceleme esnasında her bir çalışanın yapması gerekenlerin tespit edildiği bir kılavuz oluşturması bu noktada büyük fayda sağlayacaktır. Kurum’dan gelindiğinde şirketin kullandığı bütün platformlardan çalışanlara gönderilecek bilgilendirme mesajları ile hiçbir kaydın silinmemesi ve hiçbir evrakın imha edilmemesi uyarısında bulunup bu uyarılara aykırı davranan çalışanlara yaptırım uygulanacağının açıkça belirtilmesi ayrıca raportörler ve meslek personeli ile tam anlamıyla işbirliği halinde çalışılmasının önemi izah edilebilir. Bu kapsamda Rekabet Kurumu çalışanlarının her türlü evrakı inceleyebileceği, dolayısıyla bu konuda şirket genel merkezinden veya başkaca makamlardan izin alınması için kendilerinin bekletilmesinin de yine idari para cezası ile sonuçlanacağı hatırlatılabilir.

Yukarıdakilere ek olarak çalışanların, mahremiyetlerini koruma güdüsüyle telefonlardaki içerikleri silme reflekslerinin önüne geçilebilmek adına teşebbüsler, şahsi iletişimle kurumsal iletişimin iç içe geçtiği mesajlaşma platformları yerine kurumsal mesajlaşma çözümlerine de yönelebilirler.

Geçmiş örneklerden de bildiğimiz üzere çoğu zaman teşebbüsler daha soruşturma aşamasına varmamış önaraştırmalarda ya da herhangi bir ihlal tespiti yapılmayan soruşturmalar kapsamında sırf yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması nedeniyle ciroları üzerinden hesaplanan yüksek para cezaları ödemek durumunda kalabiliyorlar. Bu da -yukarda da değindiğimiz üzere- genelde şirketin genel politikasından ziyade belki de durumun verdiği heyecan ve stres nedeniyle bireysel olarak çalışanların sergiledikleri tutumlardan kaynaklanıyor.

Rekabet Kurumunun bir yerinde incelemesi kapsamında bilgisayarınızın, masanızın ve mobil cihazlarınızın incelenmesinin en ideal ve rahat iş gününüz olmadığını ve son derece stresli olabileceğini biliyoruz ama bu incelemeler hemen hemen her zaman bir gün içerisinde bitiyor. Ancak sizin bir davranışınız yüzünden şirketinize cirosunun %0,5’i oranında para cezası verilmesi halinde stresli günlerinizin çok daha fazla olması ihtimalini göz ardı etmemekte fayda var.

Konu hakkında daha detaylı bilgi için Av. Bulut Girgin (bgirgin@gentemizerozer.com) ve Av. Simru Tayfun (stayfun@gentemizerozer.com) ile iletişime geçebilirsiniz. 

 __________________________________________________________________